争议焦点：挂靠情形下，实际施工人（挂靠人）可否越过被挂靠单位，直接向合同相对方主张工程款？

该案件经：

一审（重庆市第五中级人民法院）

二审（重庆市高级人民法院）

再审（中华人民共和国最高人民法院），最后由最高人民法院给出最终裁定。

1案情概况

原告：天津建邦地基基础工程有限公司（以下简称“建邦公司”）

被告：中冶建工集团有限公司（以下简称“中冶公司”）

第三人：天津市博川岩土工程有限公司（以下简称“博川公司”）

案情：

2011年3月3日，建邦公司挂靠博川公司，并以其名义与中冶公司签订了《总包工程分包施工合同协议书》，约定：中冶公司为总包方，博川公司为分包方（建邦公司挂用博川公司名义，为实际施工人）。分包工程的价款暂定为7000万元。第三人博川公司，没有实际施工。

工程已完工多年，并早已交付使用。根据建邦公司和中冶公司双方确认的结算文件，上述工程的结算总价款为5521.8万元。中冶公司已付款(含以物抵债)金额为5103.9万元，中冶公司尚欠款金额为417.9万元（后变更为403万元）。

该款经多次催促，无果。原告建邦公司请求，判令被告中冶公司支付403万元工程款。

2一审结果

驳回原告诉讼请求。理由如下：

• 《总包工程分包施工合同协议书》签订主体并非建邦公司。

• 中冶公司办理结算与支付工程款的相对方均为博川公司。

• 博川公司与建邦公司的《合作协议》（挂靠协议），不能直接认定中冶公司与博川公司之间合同关系的当事人是中冶公司和建邦公司。

• 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，建邦公司借用博川公司资质并实际施工，其可以实际施工人的身份要求博川公司支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶公司亦非本条规定中的发包人。故建邦公司不能依据该条规定要求中冶公司支付其工程款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3二审结果

驳回原告诉讼请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

原告（建邦地基公司）关于“中冶集团公司一直知晓其借用博川岩土公司资质的事实，故应以中冶集团公司作为合同相对方”的上诉理由不能成立。因为，博川岩土公司与建邦地基公司的《合作协议》不能直接认定中冶集团公司与建邦地基公司建立了合同关系。

该协议虽涉及建邦地基公司借用博川岩土公司资质的内容，但该份证据系复印件，仅有博川岩土公司项目部签章，并无博川岩土公司盖章，博川岩土公司对此也予以否认，且中冶集团公司提交此证据系为了证明其中冶集团公司和博川岩土公司关于付款条件的约定，故建邦地基公司举示的证据并不能证明中冶集团公司在与博川岩土公司签订合同时，已经知晓建邦地基公司存在借用博川岩土公司资质的情形。

4最高法最终裁定

驳回原告的再审申请。本院经审查认为，本案再审审查的争议焦点是：建邦地基公司是否有权向中冶集团公司主张案涉工程欠款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。

该解释第二条，赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张在挂靠情形下，实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。

二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。

文件原文：

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：天津建邦地基基础工程有限公司，住所地天津市东丽区军粮城镇津塘公路-352号（三和管桩公司内）。

法定代表人：郭锐，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号。

法定代表人:姚晋川，该公司董事长。

一审第三人：天津市博川岩土工程有限公司，住所地天津市武清区曹子里乡。

法定代表人:康和勇，该公司董事长。

再审申请人天津建邦地基基础工程有限公司（以下简称建邦地基公司）因与被申请人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶集团公司）、一审第三人天津市博川岩土工程有限公司（以下简称博川岩土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2016）渝民终484号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

建邦地基公司申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。

1、建邦地基公司与博川岩土公司属于挂靠关系，建邦地基公司因不具备承包案涉工程的企业资质，所以借用了博川岩土公司的企业资质，双方既不是分包关系，也不是转包关系。案涉工程均由建邦地基公司独立完成，中冶集团公司已付工程款最终也流向了建邦地基公司，案涉工程款403万元应当支付给建邦地基公司。

2、二审判决在证据认定上存在逻辑错误，建邦地基公司承担的举证证明责任超出法律规定。案涉工程履约保证金的缴纳和退还实际均系建邦地基公司完成。挂靠人”以“被挂靠人”的名义从事“挂靠”民事行为这一事实属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第二款规定的“根据法律规定推定的事实”，二审判决以各种文件均以博川岩土公司名义签订为由否认建邦地基公司实际施工人身份，违背了证据逻辑推理原则。涉诉工程合同、施工记录、结算文件等资料的原件均为建邦地基公司持有，原审中的对账工作和欠款数额的确认工作也由建邦地基公司与中冶集团公司共同完成。依据日常经验法则判断，应当认定博川岩土公司未参与涉诉工程的实质工作，而且，博川岩土公司也未直接否认建邦地基公司借用其资质承包涉诉工程，未对涉诉403万元工程款提出诉求，按照逻辑推理，只能认定涉诉工程款403万元应当归建邦地基公司所有。综上，建邦地基公司在原审中负担的举证证明责任已远高于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的高度盖然性标准。

（二）二审判决适用法律错误。本案为挂靠法律关系，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款和第二条的规定，建邦地基公司是案涉建设工程的实际施工人，有权要求中冶集团公司支付工程款。二审判决适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于非法转包和违法分包的规定错误。综上，请求：

1、撤销二审判决，改判中冶集团公司支付建邦地基公司工程款403万元；

2、由中冶集团公司负担本案一、二审诉讼费用。

建邦地基公司在本院再审审查期间新提交以下证据：

1、天津宝丰混凝土桩杆有限公司与博川岩土公司之间的账款往来记录和建邦地基公司与博川岩土公司之间的账款往来记录表（复印件）；

2、七份往来收据（复印件）；

3、10份进账单（复印件）。证明中冶集团公司向建邦地基公司支付过工程款。

本院认为，上述证据均发生在本案二审判决生效之前，不属于再审新证据，且证据均为复印件，无法与原件核对。从证据内容看，也无中冶集团公司直接向建邦地基公司的转款记录，无法达到其证明目的，本院对上述证据不予采信。

本院经审查认为，本案再审审查的争议焦点是建邦地基公司是否有权向中冶集团公司主张案涉403万元工程欠款。

建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回天津建邦地基基础工程有限公司的再审申请。

审 判 长　　王　丹

审 判 员　　张　纯

审 判 员　　李晓云

二〇一七年九月二十八日

法官助理　　李　朋

书 记 员　　陈思妤